Di Martina Tavelli e Maria Gabriella Calisse
La quotidiana frequentazione delle aule, che porta il difensore ad affrontare questioni processuali spesso ritenute meri formalismi, insegna invece che spesso tematiche di natura apparentemente solo formale portano con sé riflessi di natura sostanziale assolutamente decisivi nella gestione complessiva del processo.
Di recente, il nostro Studio, nell’ambito di un procedimento penale avente ad oggetto il reato di inquinamento ambientale previsto dall’art. 452-bis c.p., si è occupato del tema della nullità degli accertamenti tecnici irripetibili compiuti dal pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari, della possibilità di eccepirla in dibattimento e dell’onere della prova circa la sua sussistenza.
Nel caso di specie, il Pubblico Ministero aveva disposto una serie di accertamenti tecnici consistenti in svariate attività: dalla misurazione della composizione dell’aria e delle sostanze chimiche aeriformi, gassose o in forma di polveri, alle operazioni di campionamento eseguibili solo con apposita strumentazione tecnica idonea, alle conseguenti analisi qualitative e quantitative delle sostanze rilevate.
Per svolgere questi accertamenti era necessario effettuare ispezioni, predisporre uno specifico piano di campionamento, eseguire operazioni di prelievo, analisi e redigere il rapporto di prova su cui fondare la valutazione conclusiva.
Sebbene si trattasse di operazioni tra loro differenti per natura e complessità esecutiva e tecnica, esse costituivano fasi di un unico procedimento tecnico-investigativo, unitariamente preordinato alla formazione del giudizio tecnico finale relativo al contesto oggetto di indagine.
Tuttavia, nonostante la natura evidentemente irripetibile di tali accertamenti tecnici, il nostro assistito non riceveva l’avviso previsto dall’art. 360 co. 1 c.p.p., con conseguente impossibilità di partecipare alle operazioni e di esercitare il proprio diritto di difesa. Tale mancanza non appare affatto di poco conto.
Infatti, va ricordato che, come sancito dalla nostra Costituzione, ai sensi dell’art. 111 Cost., la prova deve essere formata in dibattimento nel pieno contraddittorio tra le parti, dinanzi ad un giudice terzo ed imparziale.
È possibile, però, che, in deroga a tale principio, alcuni atti, compiuti durante la fase dell’indagini preliminari, confluiscano direttamente nel fascicolo del dibattimento (art. 431 c.p.p.) e che, dunque, siano perfettamente utilizzabili ai fini della decisione da parte del giudice. Ebbene, gli accertamenti tecnici irripetibili, in virtù proprio della loro caratteristica di non poter essere suscettibili di successiva reiterazione, appartengono a tale categoria.
La norma di riferimento è l’art. 359 c.p.p., la quale dispone che, quando il pubblico ministero procede ad accertamenti, rilievi segnaletici, descrittivi o fonografici ed ogni altra operazione per il cui esperimento sono necessarie specifiche competenze tecnico-scientifiche, può nominare e avvalersi di consulenti, che non possono rifiutare la loro opera. I consulenti in questione, allora, sono chiamati a fornire proprio quegli apporti di natura tecnico-scientifica, necessari per colmare le inevitabili lacune conoscitive del magistrato.
Qualora, poi, tali accertamenti tecnici riguardino persone, cose o luoghi il cui stato è soggetto a modificazione irreversibile e, pertanto, sarebbe impossibile una loro successiva ripetizione, potendo allora essere inseriti direttamente nel fascicolo ex art. 431, il codice prevede una particolare procedura per il loro esperimento, volta a recuperare ed assicurare il contraddittorio tra le parti.
L’art. 360 c.p.p., infatti, prevede che, in questi casi, il pubblico ministero debba avvisare, senza ritardo, la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa dal reato e i difensori, del giorno, dell’ora e del luogo fissati per il conferimento dell’incarico, nonché della loro facoltà di nominare consulenti tecnici.
Inoltre, il secondo comma prevede che i difensori e i consulenti eventualmente nominati hanno il diritto di assistere al conferimento dell’incarico, di partecipare agli accertamenti e di formulare osservazioni e riserve.
Dunque, l’art. 360 c.p.p. assicura il rispetto di uno dei principi cardine del procedimento penale, quello del contraddittorio, evitando che in dibattimento venga utilizzata dal giudice una prova che si è formata solo con la presenza di una sola delle parti.
Bisogna poi tenere presente i principi stabiliti dalla Giurisprudenza. La Suprema Corte, infatti, ha stabilito che il mancato avviso da parte del PM all’indagato e ai difensori circa l’accertamento tecnico irripetibile integra un’ipotesi di nullità generale a regime intermedio, disciplinata dall’art. 180 c.p.p. (Cass., Sez. I, 23 aprile 2013, n. 28459; Cass., Sez. V, 15 dicembre 2014, n. 11086; Cass., sez. I, 5 febbraio 2021, n. 12400), la quale, oltre a poter essere rilevata d’ufficio dal giudice, può essere dedotta su eccezione di parte entro la deliberazione della sentenza di primo grado.
Inoltre, è stato ripetutamente affermato che il pubblico ministero ha l’obbligo di avvertire anche la persona che, pur non iscritta nel registro degli indagati, risulti nello stesso momento raggiunta da indizi di reità quale autore del reato oggetto delle indagini (Cass., Sez. V, 21 dicembre 2010, n. 6237; Cass., Sez. V, 08 ottobre 2014, n. 5581; Cass, Sez. II, 26 aprile 2018, n. 34745; Cass., Sez. I, 26 novembre 2021, n. 10248).
Si tratta di un’interpretazione estensiva della garanzia prevista dall’art. 360 co. 1 c.p.p., volta ad assicurarne l’operatività anche nei confronti del soggetto non ancora formalmente iscritto nel Registro, qualora gli esiti dell’accertamento tecnico irripetibile siano destinati ad assumere rilevanza probatoria dei suoi confronti in un successivo procedimento penale.
Nel caso di specie, il nostro assistito, al momento dell’esecuzione degli accertamenti tecnici, non risultava ancora iscritto nel Registro degli indagati. Tuttavia, gli elementi già acquisiti del corso delle indagini consentivano di individuarlo quale possibile autore del reato. Solo con la successiva notifica dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari ai sensi dell’art. 415 bis c.p.p., egli risultava indagato in qualità di Amministratore Delegato della Società, per il reato di inquinamento ambientale.
La sua carica, in forza della quale gli veniva attribuita la responsabilità, era conosciuta o facilmente conoscibile dalla Procura al momento dell’esecuzione degli accertamenti tecnici in questione, trattandosi di dati risultanti dai pubblici registri. Inoltre, come spesso accade in questo genere di procedimenti, i soggetti individuati quali possibili responsabili del reato, risultano essere i membri del Consiglio di Amministrazione, o l’Amministratore Delegato, per la “posizione di garanzia” che assumono all’interno dell’azienda interessata.
Ciononostante, nessun avviso è stato mai notificato all’A.D., con la conseguenza che né lui né il suo difensore hanno potuto partecipare alle operazioni tecniche ed esercitare il diritto di difesa.
Ci si chiede, dunque, quali siano le conseguenze di questa omissione, come si eccepisce una nullità di questo tipo e a chi spetta l’onere della prova.
Come è stato anticipato, l’omesso avviso previsto dall’art. 360 co. 1 c.p.p. integra una nullità a regime intermedio ai sensi dell’art. 180 c.p.p., deducibile dalla parte interessata entro i termini stabiliti dall’art. 182 c.p.p. Quest’ultima disposizione prevede, infatti, che possa eccepire la nullità esclusivamente la parte che abbia interesse all’osservanza della norma violata.
Ma cosa vuol dire effettivamente eccepire una nullità? A chi spetta l’onere della prova circa la sussistenza o meno della nullità stessa? Sarà compito della parte che deduce la nullità quello di dover allegare la prova della violazione dell’art. 360 c.p.p., ovvero sarà onere del pubblico ministero dover dimostrare di aver avvertito l’indagato e i difensori riguardo l’accertamento tecnico non ripetibile?
La questione non è priva di profili problematici.
Invero, si potrebbe sostenere che la parte, contestualmente all’eccezione di nullità, debba altresì dare prova dalla violazione di legge commessa che è all’origine della nullità medesima, allegando tutti gli atti e i fatti a sostegno della propria eccezione.
Se, da una parte, la necessità di fornire la prova del fattore invalidante potrebbe essere vista in una prospettiva di responsabilizzazione della difesa, dall’altra, però, si potrebbe facilmente obiettare che è molto difficile, se non quasi impossibile, per il difensore dimostrare dinanzi al giudice l’effettiva esistenza di un’omissione del pubblico mistero, che avrebbe dovuto avvertite l’indagato e i difensori e non l’ha fatto. È la ben nota “probatio diabolica”, in cui si chiede ad una parte di provare che qualcosa non è avvenuto, o non è stato compiuto.
Di conseguenza, appare francamente più plausibile che sia proprio il PM, una volta eccepita la nullità da parte del difensore, a dover dar prova al giudice di non aver commesso alcuna violazione di legge; ad esempio, dimostrando che l’accertamento tecnico non fosse affatto irripetibile e che, dunque, non godesse delle garanzie previste dall’art. 360 c.p.p.; o dimostrando che, in realtà, era stato dato avviso alle parti della nomina del consulente tecnico; o ancora, che l’iscrizione nel Registro degli indagati è stata una conseguenza di quell’accertamento, e che prima il PM non avesse contezza del ruolo in concreto svolto dall’A.D.
Questa impostazione appare anche coerente con il principio di innocenza, per il quale è l’Accusa che deve dimostrare la colpevolezza dell’imputato (indagato, in questo caso) e non è certo il contrario. Pertanto, anche nel caso di accertamenti tecnici irripetibili, le disposizioni di legge sono volte a tutelare la “parte debole” del procedimento, ovvero l’indagato, che deve essere sempre messo nelle condizioni migliori per potersi difendere da eventuali, gravi, accuse penali.
Sarà poi, ovviamente, compito del giudice dichiarare accertare o meno la sussistenza della violazione di legge.
La nullità, è bene ricordarlo, ai sensi dell’art. 185 c.p.p., non travolge solo l’atto dichiarato nullo, ma anche tutti gli atti consecutivi che da questo dipendono (c.d. nullità derivata). L’atto può essere consequenziale sia sul piano cronologico che giuridico (quando l’atto successivo è nullo perché il primo rappresenta un presupposto necessario del secondo).
Dunque, si tratta di un tipo di invalidità che produce effetti particolarmente significativi, a differenza, ad esempio della categoria dell’inutilizzabilità, per la quale non è previsto un sistema di vizio derivato (sul punto Corte Cost., n. 219 del 2019). Ne consegue che, qualora un accertamento tecnico irripetibile venga dichiarato nullo per violazione dell’art. 360 co. 1 c.p.p., risulteranno invalidi anche gli atti che su di esso di fondano.
Deve, pertanto, concludersi nel senso della nullità degli accertamenti tecnici irripetibili eseguiti del corso delle indagini senza il previo avviso ai soggetti che, già al momento della loro esecuzione, risultavano raggiunti da indizi di reità. La violazione della garanzia partecipativa prevista dall’art. 360 co. 1 c.p.p. impedisce l’utilizzazione in dibattimento delle relative risultanze nei confronti dei soggetti ai quali non è stata garantita la possibilità di partecipare alle operazioni tecniche e di esercitare il proprio diritto di difesa.
Se, poi, le prove si fondano esclusivamente – o quasi esclusivamente – su quel particolare accertamento, un’eventuale nullità non può che comportare da parte del giudice anche una sentenza di assoluzione nei confronti degli imputati, perché non può in alcun modo tenere conto delle risultanze dell’accertamento irripetibile.
Di Martina Tavelli e Maria Gabriella Calisse
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